El delito de contrabando en perspectiva comparada: Brasil y Argentina

1. INTRODUCCIÓN

La Aduana nace como una oficina encargada de llevar los registros de las mercaderías que ingresaban y salían de los territorios, que debían abonar tributos para el soberano. Se establecía generalmente en las costas, marítimas o fluviales, y fronteras terrestres para registrar el tráfico internacional de las mercaderías que se importan o exportan y para determinar y cobrar los tributos a que da lugar dicha operatoria mercantil.[3]

El cobro de una suma de dinero en la aduana por el transporte de mercancías de un lugar a otro es una práctica tan antigua como el comercio mismo. Las aduanas han existido desde tiempos inmemoriales y, probablemente, del mismo modo el contrabando. Hace años Montesquieu nos ilustraba: «Donde quiera que subsiste el comercio, se establecen las Aduanas».[4] En la misma línea, Adam Smith señalaba que los derechos de aduana son mucho más antiguos que los impuestos especiales y se utilizan desde tiempos inmemoriales.[5]

En Grecia quedó evidenciado el poder de imposición aduanero, aun antes del nacimiento de los Estados tal como hoy los entendemos, visto que los tributos alcanzaban la entrada o salida de las ciudades o, en su caso, el acceso a un puerto o feria, más que a un Estado.[6]

Es claro que desde que existe comercio controlado, existe contrabando. La palabra «contrabando» tiene su antecedente en la palabra bannum, voz latina con la cual se designaba una ley cualquiera, dictada con el fin de ordenar o impedir hechos individualizados a los habitantes de una nación. De modo que la palabra «contrabando» pasó a significar cualquier acción o comportamiento contrario a una ley o a un edicto dictado en un país o región determinada. Más tarde el significado se vinculó especialmente a la violación de leyes de carácter fiscal, aunque es preciso convenir que su significado se emplea habitualmente en la contravención de leyes aduaneras.[7]

El contrabando evoca una acción contraria a lo establecido por la autoridad competente a través de una decisión que se ha puesto en conocimiento de los súbditos o ciudadanos. Es el delito aduanero por antonomasia, es el ilícito tipificado en las legislaciones aduaneras, que describe una conducta violatoria de una norma aduanera fundamental, que consagra un principio aduanero reconocido por todos los países.

Este principio, enseña Basaldúa,[8] se encuentra íntimamente vinculado con la soberanía de los Estados y tiene por finalidad asegurar la posibilidad inherente a todo Estado de decidir qué mercaderías pueden entrar o salir de su territorio y en su caso bajo qué condiciones. Expresa que nadie puede introducir ni extraer mercaderías de un Estado sin la previa autorización aduanera, a cuyo fin la entrada y salida de mercaderías debe realizarse por lugares habilitados y en horarios habilitados, donde serán sometidas a los controles encomendados a la autoridad aduanera.

El contrabando es el ilícito aduanero por excelencia y supone la vulneración de la función principalísima de la Aduana, esto es, el debido control del tráfico internacional de mercaderías. El contrabando excede el mero supuesto de la defraudación fiscal, pues lo determinante para la punición es que se tienda a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades de control de las aduanas sobre las importaciones y exportaciones.[9]

Es todo acto u omisión tendiente a impedir o dificultar el adecuado control que le compete a las aduanas sobre las importaciones y exportaciones de mercaderías.[10] Es claro que la entrada y salida de mercaderías nunca es libre. Siempre hay que someterlas a formalidades aduaneras, y ello con independencia de la carga tributaria que pudiera disponerse o el régimen de prohibiciones o restricciones aplicables.

Este trabajo propone un análisis comparado de la represión penal del contrabando en la Argentina y en el Brasil. Cuatro preguntas guían la exposición. ¿Dónde está tipificado el delito, en un código aduanero o en el código penal, y qué consecuencias tiene esa elección legislativa? ¿Qué bien jurídico protege el tipo penal y con qué claridad lo enuncia? ¿Cómo tratan los dos ordenamientos las conductas de escasa gravedad? ¿Y cómo se relacionan, en cada sistema, la sanción penal y la sanción administrativa que recaen sobre el mismo hecho?

La exposición sigue un orden semejante para los dos países: la ubicación de la materia aduanera en el sistema de fuentes, el bien jurídico tutelado, los tipos penales y las penas, con una inversión en la parte brasileña, en la que los tipos preceden al bien jurídico. El contrabando menor argentino se examina junto con la insignificancia brasileña, en el punto 3.4. Al final, se examina la fragmentación del derecho penal aduanero en el Mercosur y los estándares internacionales que podrían orientar su armonización.

2. EL DELITO DE CONTRABANDO EN ARGENTINA

2.1. La materia aduanera y la codificación

En la Argentina, la materia aduanera y en cuanto interesa a estas líneas el contrabando, se encuentra regulada actualmente en el Código Aduanero.[11] El código fue aprobado por ley 22.415 en el año 1981 y por tanto, tiene más de 40 años de vigencia.

Ha resultado ciertamente un acierto que la materia aduanera se organizara mediante la adopción de un Código, pues ello ha permitido una sistematización del régimen jurídico aduanero.[12] Fiorini[13] señala que la codificación sintetiza la sistematización sobre principios, reglas e instituciones de una disciplina jurídica, presentándose como saldo de un trabajo de decantación metodológico sobre un determinado conocimiento jurídico, sin posibilidades de inmediatas y continuas reformas.

Los códigos, sobre tal base, no se limitan a ser meras acumulaciones de normas singulares que prevean determinadas situaciones, sino que se integran con directivas generales que permitan resolver las cuestiones no previstas. En tal forma el código adquiere eficacia universal para la solución de todos los problemas: los que prevé, porque los prevé, y los que no prevé porque indica la forma de suplir el vacío que a su respecto existe.

Los beneficios de la codificación son notorios: a) confiere unidad y coherencia a todo el sistema legislativo, evitando la anarquía que puede generar la dispersión de normas; b) facilita el conocimiento de la ley y, por consiguiente, su aplicación y c) en países de constituciones federales, como es el caso de la Argentina, es un eficaz instrumento de la unidad nacional.[14]

En la Argentina, la gran cantidad de normas aduaneras que existían hasta la sanción del Código Aduanero, tornaban imprescindible la realización de un estudio sistemático y organizado que forjara una legislación única, constituida por un cuerpo orgánico y coherente. Con ese fin se constituyó una Comisión redactora, que tuvo por misión la elaboración de un ordenamiento de normas organizadas, armónicas y modernas que regularan, en forma sistemática, la materia aduanera en la Argentina.

Conforme destacara Barreira,[15] en la tarea de elaboración del Código se procuró que las normas de orden operativo y de orden sustancial se incluyeran en el Código a nivel de ley, a fin de dar estabilidad a la estructura de los derechos y obligaciones de los operadores, sobre todo por las consecuencias penales que su incumplimiento pueden traer aparejadas. Se procuró así evitar que ante las urgencias coyunturales o políticas que suelen caracterizar a los administradores de turno, se posibilitara el castigo por cuestiones que no revistieran gravedad desde un punto de vista más objetivo e imparcial.

También se consideró muy especialmente la íntima relación de la legislación aduanera con el comercio internacional. El Código Aduanero fue receptivo a los principios del GATT, sobre todo en materia de restricciones y tributos aduaneros que eran ignorados o directamente desautorizados en la legislación anterior.

En tal labor se resolvió establecer una Sección entera dedicada a las disposiciones penales (Sección XII), que tiene a su vez dos títulos, el primero de ellos relativo a los delitos aduaneros y el segundo trata las infracciones aduaneras.

El título primero relativo a los delitos aduaneros, tiene a su vez cinco capítulos: a) contrabando, b) actos culposos que posibilitan el contrabando, c) tentativa de contrabando, d) encubrimiento de contrabando, y e) disposiciones comunes: penas, responsabilidad y extinción de la acción.

Por su parte, el título segundo que trata las infracciones tiene catorce capítulos, conforme el siguiente detalle: a) responsabilidad, b) concurso, c) penas, d) reincidencia, e) extinción de acciones y penas, f) contrabando menor, g) declaración inexacta, h) mercadería a bordo sin declarar, i) transgresiones a las obligaciones impuestas como condición de un beneficio, j) transgresiones a los regímenes de destinación suspensiva, k) transgresiones a los regímenes de equipaje, pacotilla y franquicias diplomáticas, l) transgresiones al régimen de envíos postales, m) tenencia injustificada de mercadería de origen extranjero con fines comerciales o industriales y n) otras transgresiones.

De manera que vemos que la legislación aduanera argentina se ha trabajado de manera sistémica con la conformación de un Código, que incluye las disposiciones penales aduaneras, lo que ha permitido conformar un sistema penal aduanero.

El tratamiento de las disposiciones penales aduaneras, al margen del Código Penal, buscó establecer una regulación armónica, sistemática y completa en relación con los delitos e infracciones aduaneras. Se trata, por tanto, de un sistema normativo que ha sustituido a toda la legislación aduanera básica,[16] incluidos los delitos y las infracciones aduaneras.

Es evidente la preocupación de los redactores por la sistematización de la materia penal aduanera. La idea es que la sistematización penal aduanera, entendida aquí en un sentido amplio, incluyendo también los delitos aduaneros, fomente que los ciudadanos tengan un conocimiento adecuado de la ley.

En tal sentido, se ha señalado que resultaba necesaria una tarea de sistematización que tuviera en cuenta las características especiales del derecho aduanero, y es por ello que en el Código se mantiene el criterio tradicional en nuestra legislación de regular la materia penal aduanera en forma separada del Código Penal.[17]

Ciertamente la codificación lograda en la Argentina resulta digna de resaltar, pues ha permitido un estudio sistematizado de la materia aduanera que se encuentra a la vanguardia regional.

2.2. El bien jurídico tutelado por el delito de contrabando

En tipos represivos tan abiertos, como ocurre con el delito de contrabando, resulta sumamente valioso el estudio del bien jurídico tutelado, pues por su intermedio se puede comprender el alcance de la figura o tipo penal de que se trate.[18]

En el caso del delito de contrabando el bien jurídico tutelado puede ser considerado como el adecuado ejercicio del control encomendado a las aduanas sobre las importaciones y exportaciones de mercaderías.[19] El control debe entenderse como el necesario para posibilitar la aplicación de las prohibiciones a la importación y a la exportación, así como los derechos de aduana y los demás tributos que graven al comercio exterior.

Originariamente, la vulneración del debido control estaba asociada a la intención de producir un perjuicio fiscal por su intermedio. Ferro[20] consideraba que el elemento intencional y la clandestinidad eran indispensables en la configuración del contrabando, pero en menor medida también lo era el perjuicio fiscal. Posteriormente, ya desde la sanción de la ley 14.129 se determinó que para la configuración del delito de contrabando no resulta necesaria la concurrencia de perjuicio fiscal.

D’Albora[21] ha estudiado en profundidad el bien jurídico tutelado con el delito de contrabando. Afirma que la importancia de fijar el bien jurídico en el contrabando cobra un pronunciado relieve cuando se advierte que no existe un común verbo definitorio, razón por la cual dicho bien jurídico será el obligado punto de referencia al procurarse el núcleo del tipo. Conceptualmente, destaca que el contrabando consiste en todo acto u omisión tendiente a sustraer mercaderías o efectos a la intervención aduanera o a impedir mediante ardid o engaño el adecuado ejercicio de las facultades que las leyes acuerdan a las aduanas. Supone, entonces, la violación del control aduanero, lo que nos lleva a definir este concepto, a fin de determinar el bien jurídico protegido con el delito de contrabando.

En este punto sigue el criterio de Moreno Quintana, que considera pertinente fijar como núcleo de la tutela jurídica del contrabando la protección de esa legislación específica de la Aduana. La razón primaria que sustenta el castigo del contrabando es la de proteger el conjunto de facultades legales que corresponden a la Aduana y que se integran en el régimen aduanero. Y este control excede la mera supervisión de la recaudación aduanera, visto la posibilidad de un país absolutamente librecambista de ejercer el control de su tráfico internacional de mercaderías, a fines estadísticos e impidiendo la introducción de artículos prohibidos.

Esta ha sido la posición de la Corte Suprema en el caso Legumbres,[22] allí el Tribunal Superior ha ensayado una definición del bien jurídico tutelado con el delito de contrabando al señalar que consiste en el adecuado ejercicio de las funciones de control que las leyes acuerdan al servicio aduanero sobre las importaciones y las exportaciones de mercaderías.[23] En este caso el Tribunal Superior consideró que no se había cometido el delito de contrabando imputado visto que la presentación de la refrendación bancaria adulterada, necesaria para la realización de la operación, no suponía una violación del control aduanero sino, en su caso, una violación al régimen de control de cambios.

2.3. Los distintos tipos de contrabando

El Código Aduanero argentino ha definido distintos tipos de contrabando. En primer lugar tipifica diversas conductas de contrabando simple y luego establece distintos supuestos de contrabando agravado o calificado. Como nota distintiva entre los tipos de contrabando simple y los agravados, cabe destacar el agravamiento de la pena correspondiente.

Los tipos de contrabando simples son: a) con ardid o engaño; b) de mera intención; c) clandestino; d) se documente que solicita un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que corresponde; e) documentado con la presentación de documentación expedida de manera irregular; f) cometidos por ocultación, sustitución o desviación de las mercaderías; g) documentado con simulación.[24] Los tipos simples se encuentran tipificados en los arts. 863[25] y 864[26] del CA.

Por otro lado, los tipos de contrabando calificado son: a) por la intervención de tres o más personas; b) la intervención de un funcionario o empleado público; c) el uso de violencia física o moral; d) la utilización de un medio de transporte aéreo que se desvíe de las rutas autorizadas; e) la presentación de documentos adulterados o falsos, necesarios para el cumplimiento de la operación aduanera; f) porque es un producto prohibido; g) porque se trata de una mercadería que afecta a la salud pública; h) el valor de las mercaderías; i) porque son drogas; j) porque se trata de elementos nucleares, explosivos y similares.[27] Los tipos agravados o calificados se encuentran tipificados en los arts. 865,[28] 866[29] y 867[30] del CA.

No existe en la Argentina un tipo penal equivalente a lo que en el Brasil se denomina descaminho, esto es, la elusión de tributos aduaneros sobre mercadería de importación permitida. Lo más cercano sería la infracción aduanera de contrabando menor, tipificada en el artículo 947 del Código Aduanero argentino, sancionada con multa y comiso de las mercaderías.[31] En este caso, el valor de la mercadería funciona como un elemento moderador de la sanción a aplicar. La conducta practicada es la misma, diferenciando el delito de la infracción por el grado de afectación al bien jurídico protegido.[32] Ello supone un procedimiento distinto y se elimina la pena privativa de la libertad.

2.4. El contrabando simple con ardid o engaño

Visto que el contrabando simple con ardid o engaño resulta un tipo recurrente en la experiencia fáctica de la Argentina, y considerando que mucho de lo que aquí se destaque puede resultar de aplicación a otros tipos de contrabando, parece adecuado formular algunas consideraciones generales sobre este tipo delictual, con la intención de que sirva de esbozo general para el delito de contrabando.

El contrabando simple consiste en todo acto u omisión que impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y exportaciones.

Debe existir, pues, una maniobra ardidosa o engañosa, instrumentada en el momento de producirse el ingreso o egreso de la mercadería del territorio aduanero, con el objeto de impedir, vulnerar o dificultar el debido control del servicio de aduanas. A partir, entonces, de la acción u omisión del sujeto activo y con motivo del ardid o engaño, la Aduana no controla o controla pero en forma viciada, justamente por haber sido inducida a error.[33]

Resulta necesaria una conducta desarrollada con el ánimo de inducir a error al Fisco, con finalidad y trascendencia en el mundo exterior. La mera resolución de delinquir no resulta punible si no llega a determinar un comportamiento externo, es decir ideas trasladadas al mundo de los hechos.[34]

Debe probarse el ánimo de dificultar o entorpecer el control aduanero. Sobre el particular la jurisprudencia ha señalado que si no está demostrado que los acusados hubieran tratado de evitar, eludir o de no someterse al control aduanero, sin que pueda reprochárseles cualquier acto u omisión tendiente a intentar impedir o dificultar, mediante ardid o engaño, dicho control y, en especial, endilgarles que hubieran tratado de ocultar, disimular, sustituir o desviar mercadería que debiera someterse a control aduanero, cabe absolverlos del delito de contrabando.[35] Como ejemplo de conducta engañosa podemos citar el ocultamiento de mercadería en un doble fondo de una valija.

La conducta engañosa o ardidosa tiene que tener entidad suficiente para conducir al error. En relación con el particular, en la causa Vigil,[36] la Corte Suprema ha señalado que el ardid o engaño debe tener tal entidad o característica que no resulte sencillo para la administración defenderse de ellos. La entidad de la maniobra tiene que tener capacidad para hacer incurrir en error al servicio aduanero, dificultando el adecuado ejercicio de sus funciones para el control sobre las importaciones que ardidosamente se intentaron.[37]

Conforme señala Vidal Albarracín, lo importante es medir en cada caso concreto la eficacia de la falsedad, no siendo acertado afirmar que en todos los casos la mera mentira no es suficiente y que simplemente se requiere un cierto respaldo objetivo, pues si bien ello es válido para la generalidad de los casos, en algunos supuestos la palabra puede ser suficiente. No interesa tanto la entidad objetiva del ardid, sino su eficacia engañosa, la que se determina por el éxito alcanzado.[38]

La acción u omisión engañosa o ardidosa tiene que impedir o dificultar el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y exportaciones. En consecuencia, debe estar relacionada con esas funciones de control aduanero. Por lo tanto, quedarían exceptuadas otras eventuales facultades de control de la Aduana no relacionadas con el tráfico internacional de mercaderías.

2.5. Las penas

En la Argentina el delito de contrabando tiene previstas las penas privativa de la libertad, pecuniaria, el comiso y la inhabilitación.

Las penas privativas de libertad se cumplen mediante la internación del condenado en un establecimiento cerrado, en el cual debe permanecer durante el tiempo que la sentencia determina. En consecuencia, destaca Soler, la libertad de la que la pena es privativa es fundamentalmente la libertad ambulatoria, sin perjuicio de otras restricciones que el régimen necesariamente comporta.[39]

El delito de contrabando tiene previsto la pena privativa de la libertad con el siguiente detalle: a) prisión de dos a ocho años para los tipos de contrabando simple[40] y su tentativa; b) prisión de cuatro a diez años para los tipos calificados[41] y su tentativa; c) prisión de tres a doce años para el contrabando calificado de estupefacientes[42] y su tentativa; d) prisión de cuatro y medio a dieciséis años para el contrabando calificado de estupefacientes elaborados o semielaborados para comercialización[43] y su tentativa; e) prisión de cuatro a doce años para el contrabando calificado de elementos nucleares, explosivos y materiales afines[44] y su tentativa; f) prisión de seis meses a tres años al encubridor de contrabando,[45] y g) prisión de ocho meses a cuatro años al encubridor de contrabando cuando fuere funcionario público o los actos de adquisición de la mercadería presuntamente ingresada en contrabando constituyeren una actividad habitual.[46]

Además de las penas privativas de libertad, en el Código Aduanero se ha dispuesto la aplicación de una pena de multa. Esta multa aplicable para los casos de contrabando, su tentativa y encubrimiento, será de cuatro a veinte veces el valor en plaza de la mercadería objeto del delito, la cual se impondrá en forma solidaria.[47]

Se trata de una sanción accesoria de la pena privativa de la libertad. De manera que la autoridad aduanera se encuentra facultada para imponer esta pena de multa, siempre que el juez competente hubiera dispuesto la condena del imputado.[48]

A los efectos de determinar el valor en plaza de la mercadería para la aplicación de la pena de multa, corresponderá estar al valor de la misma en la fecha de comisión del ilícito o, en su caso, de no poder precisarse ésta, en la fecha de su constatación.[49] Cuando no fuere posible aprehender la mercadería, en el Código se sigue un criterio de valoración que referencia unidades de medida con un valor fijo determinado (vgr. unidad monetaria por bulto).

También se ha establecido como pena accesoria del delito de contrabando, su tentativa y encubrimiento, el comiso de la mercadería objeto del delito y del medio de transporte y demás medios o instrumentos empleados para la comisión del ilícito.[50] Se establece la excepción a esta regla en los casos en que los bienes pertenecieren a una persona ajena al hecho y las circunstancias del caso determinen que no podía conocer tal empleo ilícito. En el caso del medio de transporte, el propietario debe ser una persona ajena al hecho y no conocer el destino ilícito del medio.

Por último, corresponde señalar que el delito de contrabando, su tentativa y su encubrimiento, acarrea consecuencias de índole disciplinario. Conforme señala Soler, las inhabilitaciones tenían en la antigüedad un carácter deshonrante y represivo. Sin embargo, en la actualidad este concepto ha evolucionado con la aparición de las inhabilitaciones especiales. Estas, si bien tienen el carácter de una pena, ejercen un efecto de prevención evidente, pues importa limitar la actividad del sujeto precisamente en la esfera en que delinquió.[51]

En materia penal aduanera, en el Código Aduanero[52] se ha establecido que la instrucción de un proceso judicial por un delito aduanero genera la suspensión preventiva de los autores y partícipes de los registros de despachante de aduana, agente de transporte aduanero, apoderado general aduanero e importadores y exportadores. Esta situación se encuentra actualmente en plena revisión, visto que el Decreto 70/2023 ha eliminado los registros aduaneros de importadores, despachantes de aduana y agentes de transporte.

3. EL DELITO DE CONTRABANDO EN BRASIL

3.1. La materia aduanera sin código

Quien busque un código aduanero brasileño no lo encontrará. A diferencia de la Argentina, el Brasil no cuenta con una codificación de la materia aduanera aprobada por el Congreso Nacional. La legislación aduanera material está en el Decreto-ley 37, de 1966, y la procesal en el Decreto-ley 1.455, de 1976, ambos dictados por el Poder Ejecutivo durante el régimen militar y modificados desde entonces por decenas de leyes puntuales.[53]

Lo que existe es una consolidación reglamentaria: el Decreto 6.759, de 2009, conocido como Reglamento Aduanero, que reúne y consolida la materia aduanera. El Reglamento de 2009 es más ordenado que sus antecesores de 1985 y 2002, pero no cambia su naturaleza: no hay un trabajo de codificación, sino de acumulación de normas y de su periódica consolidación administrativa.[54]

La consecuencia para el derecho penal aduanero es directa. Los delitos aduaneros están en el Código Penal, en el capítulo de los delitos contra la Administración Pública, y en leyes especiales. Delitos aduaneros e infracciones en sentido estricto no dialogan entre sí, no comparten principios generales y son juzgados por órganos distintos, sin que la ley establezca puentes entre los dos procesos.

Se adopta, en el Brasil, la separación de las instancias de juzgamiento, innovación de la legislación republicana de 1890, más precisamente del Decreto 196, del 1º de febrero de 1890, que sujetó el contrabando a pena de prisión además de las penalidades fiscales, y del Decreto 805, del 4 de octubre de 1890, que atribuyó al Poder Judicial el juzgamiento de esos procesos, verificada o no la aprehensión en flagrante, fórmula usada hasta entonces para atribuir a la aduana la competencia para juzgar la infracción en sentido estricto.[55]

La regla del Decreto 805, según la cual «o julgado no juizo criminal, em relação á pessôa, não influe no julgado administrativo, em relação ao objeto da apreensão, e vice-versa», sufrió la resistencia inmediata del Supremo Tribunal Federal, que subordinó el procedimiento criminal a la calificación administrativa del hecho, y solo a partir de 1912 ordenó la fiel observancia del decreto.[56]

La regla fue cuestionada en 1916 por Viveiros de Castro, para quien el proceso criminal solo debía seguir a la decisión administrativa definitiva.[57]

En 1931 el propio tribunal reconoció que la regla «não poderá ser absoluta»: la absolución en sede criminal anula el acto administrativo que impuso la multa, por fuerza del art. 1.525 del Código Civil de 1916, matriz del actual art. 935.[58]

La independencia de las instancias de juzgamiento encontró un defensor tenaz en Nelson Hungria, el mentor intelectual de nuestro Código Penal, quien rechazaba que la prisión en flagrante, la aprehensión en la zona fiscal o la precedencia del proceso aduanero condicionaran la acción penal, atribuyendo esas tesis a un «anacrônico e indevido entrosamento entre a lei penal e a alfandegária», de modo de fijar la fórmula que la práctica brasileña repite mayoritariamente desde entonces: los criterios de la ley aduanera «são alheios à lei penal e ao juízo criminal».[59]

Por lo tanto, dar unidad a ese universo disperso es tarea ingrata.

Y el legislador no parece inclinado a sistematizar la materia aduanera represiva en un código: el Proyecto de Ley General de Comercio Exterior, PL 4.423/2024, en trámite en el Congreso Nacional, hasta el momento no trata de las sanciones aduaneras y remite expresamente las infracciones y penalidades a «legislação específica», lo que pone un asterisco sobre el carácter general de la futura ley al excluir toda la materia sancionatoria.

3.2. Los tipos penales

Hasta 2014 el Código Penal brasileño reunía en el art. 334 el contrabando y el descaminho, con pena única. La Ley 13.008, de 2014, separó las figuras: el art. 334 quedó reservado al descaminho y se creó el art. 334-A para el contrabando, con pena mayor.

El contrabando consiste en «importar ou exportar mercadoria proibida», con pena de reclusión de dos a cinco años.[60]

Su § 1º extiende el tipo a cinco conductas, que se agrupan en dos momentos. En el ingreso o en la salida de la mercadería, se equiparan al contrabando el hecho que una ley especial asimile a él, la importación o exportación clandestina de mercadería sujeta a registro, análisis o autorización de órgano público, y la reinserción en el territorio nacional de mercadería brasileña destinada a la exportación.

Después del ingreso, ya en el mercado interno, se equiparan la venta, la exposición a la venta, el depósito o cualquier utilización de «mercadoria proibida pela lei brasileira», y su adquisición, recepción u ocultación, siempre que se practiquen en provecho propio o ajeno y en el ejercicio de actividad comercial o industrial.[61] La pena se aplica al doble si el delito se comete en transporte aéreo, marítimo o fluvial.[62]

El descaminho, término sin equivalente exacto en español, consiste en «iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria», con pena de reclusión de uno a cuatro años.[63]

Se equiparan las conductas de quien practica navegación de cabotaje fuera de los casos permitidos por la ley, practica un hecho asimilado, por ley especial, al descaminho, vende, expone a la venta, mantiene en depósito o utiliza mercadería extranjera introducida clandestinamente o importada fraudulentamente, y adquiere, recibe u oculta mercadería extranjera desprovista de documentación legal o con documentos falsos.[64] También aquí la pena se duplica en el transporte aéreo, marítimo o fluvial.[65]

La lectura conjunta de los dos artículos muestra el criterio de distinción: la naturaleza de la mercadería. Si es prohibida, o depende de autorización y se introduce clandestinamente, hay contrabando; si es permitida y lo que se elude es el tributo, hay descaminho.

La importación declarada de mercadería sujeta a licencia o anuencia, sin tenerla, no completa el tipo; a lo sumo configura, en tesis, una infracción aduanera en sentido estricto, sancionada administrativamente.

El control aduanero, como tal, no aparece en ninguno de los dos tipos. El descaminho se describe por el resultado fiscal y el contrabando por el objeto material. La diferencia respecto del art. 863 del Código Aduanero argentino, que reprime todo acto u omisión que impida o dificulte «el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones», es evidente.

Los dos tipos del Código Penal no agotan la materia. Según la mercadería, la importación clandestina deja de ser contrabando y pasa a ser otro delito, en otro capítulo, con otra pena. El medicamento sin registro sanitario es delito contra la salud pública (art. 273, § 1º-B, del Código Penal), cuya pena de diez a quince años el Supremo Tribunal Federal declaró inconstitucional para esa hipótesis, restableciendo la originaria, de uno a tres años.[66] La droga es tráfico transnacional (Ley 11.343/2006, art. 33, con el aumento del art. 40, I). El arma, la munición y el accesorio son tráfico internacional de armas (Ley 10.826/2003, art. 18). El agrotóxico es delito ambiental (Ley 9.605/98, art. 56). Junto a esas figuras, el funcionario público que facilita el contrabando o el descaminho responde por un delito propio, el del art. 318, en el capítulo de los delitos cometidos por funcionario contra la Administración.[67]

Esa dispersión tiene una consecuencia. En la Argentina, la mercadería prohibida, la que afecta la salud pública, los estupefacientes y los elementos nucleares son supuestos agravados de un mismo delito, con la misma estructura típica y el mismo bien jurídico; en el Brasil son delitos distintos, en capítulos distintos, con bienes jurídicos declarados distintos y jurisprudencia propia.

3.3. El bien jurídico tutelado: un debate sin consenso

Ninguno de los tipos penales que acabamos de examinar menciona el objeto de la protección. La ubicación de los arts. 334 y 334-A del Código Penal en el título de los delitos contra la Administración Pública sugiere que el legislador tenía en mente la función administrativa del Estado, pero la doctrina se divide sobre el punto desde el siglo XIX.

La lectura dominante, que viene de Viveiros de Castro y llega a nuestros días por la doctrina y la jurisprudencia, distingue por el bien jurídico: el descaminho protege el erario, y por eso admite la insignificancia cuando el tributo eludido es pequeño; el contrabando protege la salud pública, la seguridad y la moralidad administrativa, y por eso, en regla, no la admite, salvo, por criterio físico y solo para el cigarrillo, la excepción que se verá en el punto 3.4.[68]

Una segunda lectura sostiene que el objeto jurídico del contrabando fue mal identificado desde siempre: el contrabando sería, como en el resto de la tradición europea, un delito fiscal, y la referencia a la salud, a la moral y a la seguridad sería una metonimia de Viveiros de Castro que la doctrina posterior transcribió sin crítica durante un siglo.[69]

Una tercera lectura desplaza el eje de la discusión del tributo a la aduana. Escribió Rosaldo Trevisan que «há distinção de bem jurídico tutelado entre os crimes contra a ordem tributária e os crimes de contrabando e de descaminho».

Entiende, también, que la Ley 13.008/2014 aclaró «a distinção entre contrabando/descaminho e os crimes contra a ordem tributária» y que «tanto o contrabando quanto o descaminho apresentam como bem jurídico tutelado o controle aduaneiro», en la línea de la doctrina argentina.[70]

Si el objetivo mayor de la aduana es el control aduanero de las mercaderías que entran al territorio aduanero y salen de él, y no la recaudación, la doctrina nacional que reduce el descaminho a delito tributario está defendiendo un interés que ni la aduana reivindica ya.

Eso explica buena parte de las distorsiones que veremos más adelante: el umbral de insignificancia medido exclusivamente por el tributo y no por la conducta, la discusión sobre la extinción de la punibilidad por el pago, la controversia sobre la necesidad de constitución del crédito y la fórmula del «delito puramente fiscal».[71] Todas presuponen que el descaminho protege la recaudación; ninguna se sostiene si lo que protege (o debería proteger) es el control.

A esa tercera lectura adherimos, apoyados en la dogmática aduanera argentina y en el derecho aduanero internacional: el bien jurídico del delito de contrabando es el control aduanero sobre las importaciones y exportaciones.[72]

Salud pública, seguridad, industria y recaudación son bienes mediatos, que el control protege de modo instrumental. Lo que se vulnera es la posibilidad de que la aduana sepa qué entra y qué sale del territorio.

Ese debate llegó a los tribunales superiores. El Superior Tribunal de Justiça dice que el objeto jurídico del descaminho es «a administração pública, considerada sob o ângulo da função administrativa», y lo desdobla en recaudación, competencia leal y probidad, ninguna de las cuales es el control;[73] cuando lo nombra, lo ubica como bien mediato.[74]

Y el Supremo Tribunal Federal, ante la salida de mercadería lícita de la Zona Franca de Manaus sin autorización, que el art. 39 del Decreto-ley 288/67 define como contrabando, vio «um tipo especial de contrabando assemelhado ao descaminho» y admitió en tesis la insignificancia por el valor del tributo: una lesión exclusiva al control, sin bien mediato alguno, convertida en tributo.[75]

Recientemente, el control aduanero está siendo nombrado como bien jurídico por tribunales regionales. Pero sirve, normalmente, para reconocer la reincidencia específica y negar la sustitución de la pena, descartar la ofensividad y mantener el comiso cuya proporcionalidad se evalúa «teleologicamente».[76]

El paso siguiente, que la dogmática argentina dio a partir del art. 863, es extraer de él también la medida de la lesión: si lo que se protege es el control, la magnitud del control aduanero evadido es el criterio natural para la insignificancia, para la proporcionalidad de las sanciones y para la respuesta a la conducta de escasa gravedad.

3.4. El contrabando menor argentino y la insignificancia brasileña

El Código Aduanero argentino resuelve las conductas de escasa gravedad por vía legislativa: el contrabando cuyo valor en plaza no supera el monto fijado por la ley deja de ser delito y pasa a ser la infracción de contrabando menor, sancionada con multa y comiso, sin pena privativa de libertad.[77] La conducta es la misma; cambia la respuesta del Estado en función del grado de afectación del bien jurídico, y con ella cambia el procedimiento.

El Brasil no tiene figura equivalente. La ley penal no fija un umbral y la infracción aduanera, con su pena de comiso, se aplica con independencia del valor de la mercadería. El umbral fue construido por la jurisprudencia, mediante el principio de insignificancia, y fue construido de manera asimétrica.

Para el descaminho, el Superior Tribunal de Justiça fijó que «incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00».[78] El criterio es fiscal: se mide el tributo eludido, no el valor de la mercadería, y se toma como referencia el monto a partir del cual la propia Hacienda considera antieconómico ejecutar la deuda. La reiteración de la conducta impide su aplicación.[79]

Para el contrabando, la regla es la inversa: la insignificancia no se aplica, porque el bien jurídico declarado, la salud pública o la seguridad, no admite cuantificación económica. La fórmula nació en 2010, en un obiter dictum del Supremo Tribunal Federal, y fue consolidada en 2019: «O princípio da insignificância não se aplica ao crime de contrabando.»[80]

Y el criterio de decisión es binario: si la mercadería es prohibida, aunque sea por prohibición relativa, el bien mediato entra y la insignificancia sale.

En 2023 la Tercera Sección del Superior Tribunal de Justiça decidió que «o princípio da insignificância é aplicável ao crime de contrabando de cigarros quando a quantidade apreendida não ultrapassar mil maços, seja pela diminuta reprovabilidade da conduta, seja pela necessidade de se dar efetividade à repressão ao contrabando de vulto, excetuada a hipótese de reiteração da conduta».[81]

El fundamento fue de política criminal: el fallo afirma la salud pública como bien tutelado y, en la frase siguiente, fija mil paquetes con base en datos de aprehensión, para concentrar la represión en el contrabando de gran escala.

Los dos ordenamientos reconocen que la conducta de escasa gravedad no merece pena privativa de libertad. El Brasil lo dice en la jurisprudencia, con criterios distintos según la figura: tributo eludido para el descaminho, cantidad de paquetes para los cigarrillos, ninguno para las demás mercaderías. Aun descartada la acción penal, resta el comiso aduanero aplicado administrativamente.[82]

Es aquí donde la ausencia de una definición legal del bien jurídico cobra su precio con mayor claridad. Si el objeto de tutela fuera el control aduanero, el umbral de relevancia penal sería uno solo, medido por la magnitud de la evasión del control, y no dependería de que la mercadería sea un cigarrillo, un medicamento o una prenda de vestir.

3.5. Las penas

El sistema brasileño de penas para el contrabando es más simple que el argentino y, en varios aspectos, menos severo en la ley y más severo en la práctica.

La pena privativa de libertad es de reclusión de dos a cinco años para el contrabando y de uno a cuatro años para el descaminho, duplicada en ambos casos en el transporte aéreo, marítimo o fluvial.

Comparada con la argentina, que va de dos a ocho años para el contrabando simple y de cuatro a diez para los calificados,[83] la ley brasileña es más benigna. Para el descaminho, la pena mínima de un año permite en muchos casos la sustitución por penas restrictivas de derechos y la suspensión condicional del proceso.

La multa del Código Penal brasileño se calcula en días-multa, según la condición económica del condenado, y no guarda relación con el valor de lo contrabandeado.[84] Tampoco existe la inhabilitación como pena accesoria del delito aduanero.

El diseño de 1940 tenía, pues, una lógica: la pena patrimonial quedaba con la aduana y la pena de prisión con el juez, una completando a la otra y con destinos distintos.

Para el reo primario, la respuesta penal al contrabando y al descaminho hoy se agota, en la mayor parte de los casos, en el acuerdo de no persecución penal del art. 28-A del Código de Proceso Penal o, cuando hay proceso, en una pena en régimen abierto sustituida por restrictivas de derechos.[85]

La pena de comiso de la mercadería, y en ciertos casos del vehículo transportador, es aplicada por la administración aduanera en un proceso propio, con responsabilidad objetiva, con independencia del proceso penal y de su resultado.[86]

Del otro lado, el comiso es el cien por ciento del valor de la mercadería, muchas veces acompañado del vehículo. La ultima ratio se convirtió en sanción residual y la vía administrativa, que debería ser la más benigna, es la punición real.

Es una sanción de la misma naturaleza que el comiso argentino, pero desvinculada del juez penal: la absolución en sede penal no obliga a la Aduana, y la administración remite al Ministerio Público la representación fiscal para fines penales después de decidido el comiso.[87]

La decisión administrativa o judicial favorable al contribuyente «provoca inegável repercussão na própria tipificação do delito», pero es solo una «questão prejudicial externa facultativa», que autoriza, sin imponer, la suspensión del proceso penal.[88]

En sentido inverso, la absolución criminal por insuficiencia de pruebas no vincula a la administración; solo la inexistencia del hecho y la negativa de autoría vinculan.[89] La regla es la de 1890, que se examinó en el punto 3.1: la aprehensión, a la que Viveiros de Castro atribuía carácter mixto, de pena cuando grava el patrimonio del condenado y de medida de policía cuando la importación del objeto es contraria a la ley, quedó con la administración, y la prisión con el juez, sin que una decisión influya en la otra.[90]

Un dato reciente matiza el cuadro. El Superior Tribunal de Justiça, en recurso repetitivo de 2025, reconoció que la sanción aduanera tiene naturaleza administrativa, y no tributaria, cuando la norma infringida apunta primordialmente al control del tránsito internacional de mercaderías, lo que confirma por vía jurisprudencial la tesis del control como objeto de tutela y somete el comiso y la multa al régimen del derecho administrativo sancionador, inclusive en cuanto a la prescripción.[91]

Hay, además, la posible doble punición por los mismos hechos. En sentido estricto, la doble sanción solo está prohibida por el principio ne bis in idem si ambas protegen el mismo bien jurídico, lo que demandaría un análisis más profundo. Sin embargo, la doctrina aduanera ya llamó a la separación de instancias «fórmula vazia».[92]

4. LA FRAGMENTACIÓN DEL DERECHO PENAL ADUANERO EN EL MERCOSUR

¿Y el Código Aduanero del Mercosur? La versión más reciente de la codificación comunitaria del Mercosur (aprobada por la Decisión CMC 27, de 2010) todavía no fue incorporada al ordenamiento jurídico de los Estados Parte y no está en vigor, además de no regular los delitos aduaneros en su versión actual,[93] dejando su definición enteramente a la legislación nacional:

Debido a asimetrías en la legislación nacional, estos aspectos (infracciones aduaneras, sanciones pecuniarias, prescripción de acciones para exigir el pago de créditos fiscales) no serán regulados por la CAM, al menos en esta primera etapa. Cabe señalar que incluso en la Unión Europea algunos de estos aspectos han sido cubiertos por la legislación nacional (MERCOSUR. Informe n. 13. Buenos Aires, 2008, p. 73).

El ejemplo europeo que el Informe invocaba se confirma dieciocho años después: ni el nuevo Código Aduanero de la Unión, en vigor desde septiembre de 2026, codificó los delitos aduaneros.[94]

La ausencia de normas sobre infracciones y delitos aduaneros es una de las debilidades del Código Aduanero del Mercosur, pues da la impresión de que se trata de una simple regulación del comercio exterior.[95] Aun en un análisis comparativo entre solo dos países, como el que hicimos, puede concluirse que no existe armonización del sistema represivo aduanero a nivel comunitario dentro del Mercosur.

El art. 7 del Código Aduanero del Mercosur establece que corresponde a la Administración Aduanera aplicar las normas dictadas por los órganos competentes en materia de prohibiciones o restricciones a la importación y a la exportación de mercaderías.

Aunque el bloque no haya legislado sobre la materia, es natural avanzar hacia la armonización puntual de las legislaciones penales de los Estados Parte, ya que la profundización de la integración regional traerá esa necesidad al primer plano.

Sobre todo en el derecho penal aduanero, como bien señaló Basaldúa, el proceso de integración del Mercosur impone la uniformización de la legislación aduanera, que incluye la regulación de los ilícitos aduaneros, tema que todavía no fue abordado en el Código Aduanero del Mercosur.[96]

4.1. Un concepto internacional único, tipos nacionales diversos

Desde el punto de vista internacional, el concepto de contrabando es amplio. El Convenio de Nairobi, de 1977, y el Convenio de Johannesburgo, de 2003, ambos de la Organización Mundial de Aduanas, definen el contrabando como el fraude aduanero consistente en el paso clandestino de mercaderías a través de la frontera aduanera, por cualquier medio.[97]

Todo lo que el Brasil llama contrabando y descaminho, y todo lo que la Argentina llama contrabando simple, calificado y menor, cabe en ella. El Glosario de la OMA va en el mismo sentido, con una nota reveladora: en ciertos países el cruce clandestino de la frontera no es elemento necesario de la calificación, y la infracción solo se califica como contrabando si es intencional, lo que muestra que la clandestinidad y el dolo son notas contingentes, nacionales, y no esenciales al concepto internacional.[98]

El concepto internacional unifica; las legislaciones nacionales fragmentan. La Argentina fragmenta por gravedad, dentro de un mismo delito. El Brasil fragmenta por objeto material, en delitos distintos. Y el Mercosur, como se vio, no fragmenta ni unifica: remite la materia entera a los Estados Parte.

4.2. Los estándares internacionales de proporcionalidad

Los estándares mínimos deben buscarse en los instrumentos multilaterales de los que ambos países son parte. Dos de ellos importan aquí.

El Convenio de Kyoto revisado, en el Capítulo 3 de su Anexo General, dispone que la Aduana no impondrá sanciones sustanciales por errores cuando esté convencida de que fueron involuntarios y de que no hubo intención fraudulenta ni negligencia grave.[99] Es la primera formulación convencional de un principio de culpabilidad en materia de sanciones aduaneras, y su alcance se limita a las infracciones administrativas.

El Acuerdo sobre Facilitación del Comercio de la Organización Mundial del Comercio, en vigor para la Argentina y para el Brasil,[100] va más lejos en su art. 6, párrafo 3, titulado «Disciplinas en materia de sanciones».

Establece que las sanciones «se impongan únicamente a la persona o personas responsables de la infracción con arreglo a sus leyes» (3.2), que «la sanción impuesta dependerá de los hechos y las circunstancias del caso y será proporcional al grado y la gravedad de la infracción cometida» (3.3), y que se facilite al sancionado «una explicación por escrito en la que se especifique la naturaleza de la infracción y la ley, reglamento o procedimiento aplicable en virtud del cual se haya prescrito el importe o el alcance de la sanción» (3.5).[101]

Responsabilidad personal, proporcionalidad y motivación: tres principios que el derecho penal conoce desde hace siglos y que ingresan por primera vez, por tratado, en el derecho sancionador aduanero.

Esos estándares están dirigidos a las sanciones impuestas por la administración aduanera, no a los delitos. Pero su relevancia para el tema de este trabajo es doble.

Primero, porque en ambos países la frontera entre delito e infracción en sentido estricto es porosa: el contrabando menor argentino y el comiso brasileño son respuestas administrativas a conductas materialmente idénticas a las delictivas.

Segundo, porque marcan el punto de partida de una armonización posible: si los Estados Parte del Mercosur deben someter sus infracciones aduaneras a los principios de responsabilidad personal y proporcionalidad, la responsabilidad objetiva del art. 94, § 2º, del Decreto-ley 37/66 queda en tensión con un tratado vigente.[102]

4.3. La naturaleza penal de las infracciones: una diferencia estructural

Conviene precisar un punto en que los dos sistemas se separan de raíz. El Código Aduanero argentino no equipara delitos e infracciones: los trata en títulos distintos, con procedimientos y penas distintos. Lo que hace es reconocer a las infracciones aduaneras naturaleza penal, en el sentido de que les son aplicables, salvo exclusión expresa o tácita, las disposiciones generales del Código Penal.[103] La razón de ser de esa opción es la protección del ciudadano: al atribuir naturaleza penal a la infracción, se extienden a ella las garantías del derecho penal, empezando por la culpabilidad.

El Brasil sigue el camino opuesto. La infracción aduanera es tratada como ilícito administrativo puro, con responsabilidad objetiva por disposición expresa de la ley, juzgada por la propia administración que la aplica, y sin comunicación con el proceso penal por el mismo hecho.

La opción argentina protege al administrado a costa de la simplicidad; la brasileña protege la eficacia recaudatoria a costa de la garantía. Es en ese punto, más que en la redacción de los tipos penales, donde la codificación muestra su rendimiento.

El problema central de la fragmentación, en definitiva, es la pérdida de previsibilidad. El operador de comercio exterior que actúa en los dos países enfrenta dos definiciones del ilícito, dos criterios de relevancia penal, dos regímenes de sanción patrimonial y dos concepciones de la culpabilidad.

Y enfrenta, sobre todo, el incentivo de la asimetría represiva, que invita al operador a internar la mercadería por el Estado de régimen más benigno.[104] La asimetría, por lo demás, es vieja conocida: «as tarifas exaggeradamente proteccionistas adoptadas no Brasil enquanto que nas republicas vizinhas os direitos de importação são relativamente baixos».[105]

5. CONCLUSIONES

Creemos que no es posible concebir un derecho aduanero sin delitos aduaneros. Conscientes de la fragmentación de la represión penal aduanera en el Mercosur, intentamos un estudio comparado del delito de contrabando en la Argentina y en el Brasil, siguiendo el mismo orden de exposición para los dos países. Las cuatro preguntas reciben, al final del recorrido, cuatro respuestas.

La primera se refiere a la codificación. La Argentina sistematizó la materia penal aduanera en una sección propia de su Código Aduanero, con un tipo de contrabando que enuncia expresamente el bien jurídico, el adecuado ejercicio del control aduanero, y con una escala de figuras simples, calificadas y menores que gradúa la respuesta según la gravedad.

Esa opción legislativa produjo una doctrina especializada, encabezada por los propios redactores del Código, y una jurisprudencia de la Corte Suprema que fijó el bien jurídico hace décadas.

Desde fines del siglo XIX, el Brasil dispersó la materia entre el Código Penal y leyes especiales, castigando normalmente en dos jurisdicciones distintas, que se suman.

La segunda se refiere al bien jurídico. El art. 863 argentino lo enuncia en el propio tipo. Los tipos brasileños no mencionan el control aduanero, la doctrina no llegó a un consenso sobre el objeto de tutela y la jurisprudencia razona con bienes mediatos distintos para cada mercadería: la fórmula que descarta la insignificancia del contrabando nació en un obiter dictum, y cuando el Supremo Tribunal Federal se vio ante una lesión exclusiva al control, sin bien mediato, la convirtió en tributo. La ausencia de estudios sobre el contrabando en la perspectiva aduanera no es casual: es efecto de la falta de especialización de la materia.

La tercera se refiere al tratamiento de las conductas de escasa gravedad. Los dos ordenamientos coinciden en que no merecen pena privativa de libertad, pero llegan a esa conclusión por caminos distintos. La Argentina lo hace por ley, con criterio único e infracción propia, el contrabando menor. El Brasil lo hace por jurisprudencia, con criterios diversos según la figura y sin sanción intermedia, de modo que la conducta insignificante para el derecho penal sigue mereciendo, en sede administrativa, la misma pena de comiso que el contrabando de gran escala. Aquí la falta de definición legal del bien jurídico se convierte en falta de proporcionalidad.

La cuarta responde a la relación entre las dos sanciones, que es donde la comparación más enseña. En el Brasil, la pena criminal del contrabando y del descaminho se volvió residual, agotada en el acuerdo de no persecución penal o en una pena sustituida, mientras que el comiso administrativo, aplicado sin juez y sin culpa, es la punición real.

La represión del contrabando prevista en el Código Penal de 1940 sigue en pie, apoyada en la independencia de instancias, que hoy la ejecuta con bajísima previsibilidad para los operadores. Definir el bien jurídico, como lo hizo el art. 863 argentino, es la condición para que pueda siquiera preguntarse si hay doble punición por los mismos hechos.

Resta la armonización, que las cuatro respuestas vuelven al mismo tiempo más difícil y más necesaria. El Mercosur no legisló sobre la materia penal y su Código Aduanero remite los ilícitos a la legislación interna. El derecho internacional, en cambio, ofrece un concepto unitario de contrabando, en los Convenios de Nairobi y Johannesburgo, y estándares mínimos de responsabilidad personal, proporcionalidad y motivación de las sanciones, en el Convenio de Kyoto revisado y en el Acuerdo sobre Facilitación del Comercio.

La armonización del derecho penal aduanero en la región no vendrá del bloque, sino de la incorporación de esos estándares por cada Estado y del diálogo doctrinario entre ellos. Este trabajo pretende ser una contribución a ese diálogo.

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[1] Diogo BIANCHI FAZOLO. Advogado, Mestre em Direito pela Universidade Católica de Brasília e especialista em Direito Aduaneiro pelo Unicuritiba. Autor do livro Infrações aduaneiras à luz do Direito Aduaneiro Internacional (2024). Professor de direito aduaneiro em cursos de graduação e pós-graduação. Diretor de Pesquisas da Comissão de Direito Aduaneiro da OAB/PR, Diretor de Pesquisa do IPDA e coordenador de Jurisprudência da Academia Latino-americana de Direito Aduaneiro (ALDA)

[2]

[3] CASAS, José Osvaldo, «Los Derechos Aduaneros y su gravitación en el federalismo financiero argentino», ED Tributario, 02/08/2013, p. 1.

[4] MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Barón de. El espíritu de las leyes. Nueva York: Cosimo Classics, 2011, p. 323.

[5] SMITH, Adam, Una investigación sobre la naturaleza y las causas de la riqueza de las naciones, Edimburgo, 1827, p. 371.

[6] BASALDÚA, Ricardo X., Introducción al Derecho Aduanero, 1ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 32.

[7] CARVAJAL CONTRERAS, Máximo, Derecho aduanero, 5ª ed., Porrúa, México DF, 1995, p. 410.

[8] BASALDÚA, Ricardo X., “El contrabando y sus notas definitorias”, ED 244:590.

[9] Doctrina de la Corte Suprema Argentina sentada em el caso “Legumbres”, publicado en LL 1991-A-73, con comentario de SPOLANSKY, Norberto, “Contrabando, divisas y robo. Aspectos comunes: el bien jurídico protegido y la Constitución Nacional”.

[10] BONZÓN RAFART, Juan Carlos, Derecho infraccional aduanero, 1ª ed., Hammurabi, Buenos Aires, 1987, p. 130.

[11] La Comisión Redactora del Código Aduanero Argentino, estuvo integrada por los doctores Mario Ángel Alsina, Enrique Carlos Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa, Rodolfo Cambra, Juan Patricio Cotter Moine y Héctor Guillermo Vidal Albarracín y los señores Laureano Fernández y Francisco Mario García.

[12] COTTER, Juan Patricio, Derecho Aduanero, T. 1, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 50.

[13] FIORINI, Bartolomé, Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 1968, p. 105.

[14] BORDA, Guillermo, Tratado de Derecho Civil. Parte general, t. I, 7ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, p. 112.

[15] BARREIRA, Enrique, “Sistema y metodología del Código Aduanero Argentino”, en obra colectiva dirigida por Cotter, Juan Patricio, Estudios de Derecho Aduanero. Homenaje a los 30 años del Código Aduanero, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, ps. 28/30.

[16] BASALDUA, Ricardo Xavier. La sanción del código aduanero: su importancia a nivel nacional e internacional. Buenos Aires: Revista El Derecho, 1992, Tomo 963.

[17] ALSINA, BARREIRA, BASALDUA, COTTER MOINE, Código Aduanero Comentado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, pág. 100.

[18] COTTER, Juan Patricio, Derecho Aduanero, T. 3, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 1502.

[19] En relación con el bien jurídico tutelado por el delito de contrabando puede verse: AROCENA, Gustavo, Delitos Aduaneros, Córdoba, Mediterránea, 2004, ps. 57/63; BASALDÚA, Ricardo X., Introducción al Derecho Aduanero, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, ps. 212/214; D ALBORA, Francisco, «El delito de contrabando» en Tratado de Derecho Penal especial, dirigido por Enrique Aftalíno, t. IV, La ley, Buenos Aires, 1970, ps. 187/193; MEDRANO, Pablo, Delito de contrabando, Buenos Aires, Librería Lerner, 1991, ps. 165/202; VIDAL ALBARRACIN, Héctor G., Delito de Contrabando, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1987, ps. 58/66

[20] FERRO, Carlos A., Procedimiento administrativo penal en materia aduanera, Sociedad Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1942, p. 23.

[21] D´ALBORA, Francisco, «El Delito de Contrabando», en AA. VV. Tratado de Derecho Penal, (coord. Enrique Aftalión), t. IV.,  La Ley, Buenos Aires, 1970, p. 163 y s.

[22] Corte Sup., 1989, «Legumbres SA», Fallos 312:1920.

[23] Puede ampliarse, BIDART CAMPOS, Germán J., «El delito de contrabando: el bien jurídico penalmente tutelado y el principio de legalidad penal», ED 136:404.

[24] COTTER, Juan Patricio. Derecho Aduanero y comercio internacional. Buenos Aires: Guia Practica: Ediciones IARA, 2018, p. 393. VIDAL ALBARRACÍN, Hector G; VIDAL ALBARRACÍN, Guilhermo. Delitos aduaneros. Corrientes: Mave Editora, 2010, p. 153-252.

[25] Art. 863 del CA“Será reprimido con prisión de dos (2) a ocho (8) años el que, por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las Leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones”.

[26] Art. 864 del CA “Será reprimido com prisión de dos (2) a ocho (8) años el que: a) Importare o exportare mercadería en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas señaladas para la importación o la exportación o de cualquier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos; b) Realizare cualquier acción u omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación; c) Presentare ante el servicio aduanero una autorización especial, una licencia arancelaria o una certificación expedida contraviniendo las disposiciones legales y específicas que regularen su otorgamiento, destinada a obtener, respecto de la mercadería que se importare o se exportare, un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere; d) Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación; e) Simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente, una operación o una destinación aduanera de importación o de exportación, con la finalidad de obtener un beneficio econômico”.

[27] COTTER, Juan Patricio. Derecho Aduanero y comercio internacional. Buenos Aires: Guia Practica: Ediciones IARA, 2018, p. 393. VIDAL ALBARRACÍN, Hector G; VIDAL ALBARRACÍN, Guilhermo. Delitos aduaneros. Corrientes: Mave Editora, 2010, p. 327-427.

[28] Art. 865 del CA. “Se impondrá prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10) años en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando: a) Intervinieren en el hecho TRES (3) o más personas en calidad de autor, instigador o cómplice; b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo; c) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado del servicio aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que este Código les confiere la función de autoridad de prevención de los delitos aduaneros; d) Se cometiere mediante violencia física o moral en las personas, fuerza sobre las cosas o la comisión de otro delito o su tentativa; e) Se realizare empleando un medio de transporte aéreo, que se apartare de las rutas autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para el tráfico de mercadería; f) Se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera; g) Se tratare de mercadería cuya importación o exportación estuviere sujeta a una prohibición absoluta; h) Se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el artículo 866 que por su naturaleza, cantidad o características, pudieren afectar la salud pública; i) El valor de la mercadería en plaza o la sumatoria del conjunto cuando formare parte de una cantidad mayor, sea equivalente a una suma igual o superior a PESOS TRES MILLONES ($ 3.000.000).

[29] Art 866 del CA. “Se impondrá prisión de tres (3) a doce (12) años en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración o precursores químicos. Estas penas serán aumentadas en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo cuando concurriere alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 865, o cuando se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados o precursores químicos, que por su cantidad estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional”.

[30] Art. 867 del CA “Se impondrá prisión de cuatro (4) a doce años en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 cuando se tratare de elementos nucleares, explosivos, agresivos químicos o materiales afines, armas, municiones o materiales que fueren considerados de guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o características pudieren afectar la seguridad común salvo que el hecho configure delito al que correspondiere una pena mayor”.

[31] Art. 947 del CA. “En los supuestos previstos en los artículos 863, 864, 865 inciso g), 871 y 873, cuando el valor en plaza de la mercadería objeto de contrabando o su tentativa, fuere menor de pesos quinientos mil ($500.000), el hecho se considerará infracción aduanera de contrabando menor y se aplicará exclusivamente una multa de dos (2) a diez (10) veces el valor en plaza de la mercadería y el comiso de ésta.  Cuando se trate de tabaco o sus derivados el hecho se considerará infracción aduanera de contrabando menor cuando el valor en plaza de la mercadería objeto de contrabando o su tentativa, fuere menor de pesos ciento sesenta mil ($160.000). Cuando se trate de las mercaderías enunciadas en el párrafo anterior, el servicio aduanero procederá a su decomiso y destrucción”

[32] ALBARRACÍN, Guilhermo Vidal. La naturaleza juridica del contrabando menor: sus consequencias. Buenos Aires, Revistas de Estudios Aduaneros n. 19, 2008, p. 107-114.

[33] COTTER, Juan Patricio, Derecho Aduanero, T. 3, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2014, p. 1507.

[34] MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, 5° ed. Reppertor, Barcelona, 1998, p. 183.

[35] C. Nac. Penal Económico, sala A, 18/05/1993, “Walter, Margarita y otro”, LL 1993-E-554.

[36] Corte Sup, 2000, «Vigil, Constancio», Fallos 323:3426.

[37] C. Nac. Casación Penal, Sala 3°, 09/03/2007, «Miere, Pablo».

[38] VIDAL ALBARRACÍN, Héctor G., Delitos Aduaneros, op. cit., p. 153.

[39] SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. II, TEA, BuenosAires, 1956, p. 418.

[40] C. Ad. arts. 863 y 864.

[41] C. Ad. art. 865.

[42] C. Ad. art. 866.

[43] C. Ad. art. 866, segundo párrafo.

[44] C. Ad. art. 867.

[45] C. Ad. art. 874, ap. 2°.

[46] C. Ad. art. 874, ap. 3°.

[47] C. Ad. art. 876, inc. c).

[48] Corte Sup., 1983, «De la Rosa Vallejos», Fallos 305:246.

[49] C. Ad. art. 877.

[50] C. Ad. art. 876, incs. a) y b).

[51] SOLER, Sebastián, Derecho Penal Argentino, t. II, TEA, BuenosAires, 1956, p. 448.

[52] C. Ad. art. 44.

[53] BRASIL. Comissão de Reforma do Ministério da Fazenda. A reforma do Ministério da Fazenda e sua metodologia: relatório final. Rio de Janeiro, 1967; FAZOLO, Diogo Bianchi; TEODOROVICZ, Jeferson. A formação do sistema aduaneiro do Brasil e a reforma do Ministério da Fazenda de 1966. In: Direito internacional: desenvolvimento e democracia na pós-modernidade. Curitiba: Instituto Memória, 2014, p. 254 y ss. Sobre las consolidaciones de 1832, 1834 y 1836, FAZOLO, Diogo Bianchi. O contencioso aduaneiro nos regulamentos aduaneiros da década de 1830. In: LOBO, Bruno Eduardo Budal et al. (org.). Direito marítimo, portuário e aduaneiro: temas atuais. Santos: Maritime Law Academy, 2025, p. 201-226.

[54] El Reglamento Aduanero de 1985 (Decreto 91.030) fue sustituido por el de 2002 (Decreto 4.543) y este por el de 2009 (Decreto 6.759), actualmente vigente con numerosas modificaciones.

[55] NASCIMENTO, Vicente Pinto de Albuquerque. O contrabando em face da lei. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960, p. 138; FORTE, Horácio S. Das fraudes aduaneiras: processo administrativo. Recife: Oficinas Gráficas do Jornal do Comércio, 1940, p. 9-10. La fórmula de la aprehensión en flagrante proviene del Reglamento de las Aduanas de 1836, arts. 284 y 285, que atribuyó a la aduana el juzgamiento del proceso de aprehensión en primera instancia, con recurso al Tribunal del Tesoro; fuera del flagrante, el caso iba al juez: FAZOLO, 2025, cit., p. 218-222.

[56] FORTE, 1940, cit., p. 133-134, con los fallos del 18 de enero, 15 de febrero y 14 de marzo de 1896, 2 de agosto de 1899 y 13 de julio de 1900, por un lado, y n. 262, del 27 de enero de 1912, y n. 567, del 31 de enero de 1914, por otro. Viveiros de Castro fecha el fallo de 1912 el 27 de noviembre (1916, cit., p. 465).

[57] CASTRO, Augusto Olympio Viveiros de. O contrabando no direito criminal. Revista de Direito Civil, Commercial e Criminal, Rio de Janeiro, v. XXXIX, p. 446-481, jan. 1916, p. 464-468. La crítica se dirige al fallo de 1912 (p. 465).

[58] FORTE, 1940, cit., p. 134, con el fallo n. 5.729, del 23 de abril de 1931. El art. 935 del Código Civil de 2002 conservó la redacción del art. 1.525 del Código de 1916.

[59] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal. Rio de Janeiro: Forense, 1959, v. IX, p. 433-434. RHC 33.136/DF, Tribunal Pleno, j. 09/06/1954, unánime; en el mismo sentido, RHC 35.108/DF, Pleno, j. 14/08/1957, y RHC 36.819/DF, Pleno, j. 22/06/1959, todos con voto del propio Hungria como relator.

[60] Código Penal, art. 334-A, caput, según la redacción de la Ley 13.008/2014.

[61] Código Penal, art. 334-A, § 1º, I a V, según la redacción de la Ley 13.008/2014. El § 2º equipara a las actividades comerciales «qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências».

[62] Código Penal, art. 334-A, § 3º.

[63] Código Penal, art. 334, caput, según la redacción de la Ley 13.008/2014. Se trata de la introducción o extracción irregular de mercadería de importación o exportación permitida, con elusión total o parcial de los tributos aduaneros.

[64] Código Penal, art. 334, § 1º, I a IV.

[65] Código Penal, art. 334, § 3º.

[66] STF, RE 979.962, Pleno, rel. Min. Luís Roberto Barroso, j. 24/03/2021, Tema 1.003 de la repercusión general. Subsiste controversia sobre la extensión de la tesis a los demás incisos del § 1º-B.

[67] Código Penal, art. 318.

[68] CASTRO, Augusto Olympio Viveiros de. O contrabando. Rio de Janeiro: Domingos de Magalhães, 1898, cap. I; BATISTA, Nilo. O objeto jurídico do crime de contrabando: um equívoco centenário. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade, Rio de Janeiro, v. 7/8, p. 85-96, 1999, p. 90; HUNGRIA, 1959, cit., p. 431-432; NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal comentado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017, notas 83 y 112-I a los arts. 334 y 334-A.

[69] BATISTA, 1999, cit., p. 89-90; la semilla fiscal está en HUNGRIA, 1959, cit., p. 432-433. El propio Viveiros de Castro, ya ministro del Supremo Tribunal Federal, pasó a preferir que el contrabando fuera tratado como contravención aduanera, y no como delito común: CASTRO, 1916, cit., p. 448-449.

[70] TREVISAN, Rosaldo. A «Lei de Gérson» e o contrabando no Brasil. In: KOTZIAS, Fernanda et al. Território aduaneiro: volume I. São Paulo: Amanuense, 2023, p. 365-366. Cabe señalar que Trevisan también se apoya en la doctrina de Viveiros de Castro.

[71] HUNGRIA, 1959, cit., p. 432-433; BATISTA, 1999, cit., p. 89-90; BONAT, Luiz Antonio. Crimes relacionados com o comércio exterior. In: FREITAS, Vladimir Passos de (coord.). Importação e exportação no direito brasileiro. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 311; SCANDELLARI, Gustavo Britta. O crime tributário de descaminho. Porto Alegre: Magister, 2013, p. 303 y 308. En la jurisprudencia, STF, HC 100.367/RS, Primeira Turma, rel. Min. Luiz Fux, j. 09/08/2011 (Informativo 635), y STJ, REsp 1.343.463/BA, Sexta Turma, rel. p/ acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 20/03/2014, sumario, punto 1.

[72] FAZOLO, Diogo Bianchi. Infrações aduaneiras à luz do Direito Aduaneiro Internacional. Caput Libris, 2024; WCO. Glossary of International Customs Terms. Brussels: World Customs Organization, jun. 2024, voz «Smuggling», p. 35.

[73] STJ, REsp 1.343.463/BA, cit., sumario, puntos 1, 5 y 6.

[74] STJ, AgRg no REsp 1.394.436/PR, Quinta Turma, rel. Min. Jorge Mussi, j. 09/09/2014.

[75] STF, HC 97.541/AM, Segunda Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 07/12/2010, p. 335-336.

[76] TRF4, ACR 5003062-60.2014.4.04.7004/PR, Oitava Turma, rel. Des. Federal Leandro Paulsen, j. 04/05/2016; ACR 5007029-52.2024.4.04.7202/SC, Oitava Turma, rel. Des. Federal Marcelo Malucelli, j. 03/12/2025, sumario, punto 3; ACR 5005616-85.2025.4.04.7002/PR, Oitava Turma, rel. Des. Federal Guilherme Maines Caon, j. 26/08/2026, sumario, punto 3; AC 5013922-80.2024.4.04.7001/PR, Primeira Turma, rel. Des. Federal Leandro Paulsen, j. 26/06/2026, sumario, puntos 4 y 7.

[77] Código Aduanero, art. 947.

[78] STJ, REsp 1.709.029/MG y REsp 1.688.878/SP, Terceira Seção, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 28/02/2018, Tema 157. El umbral acompañó la legislación de cobro: R$ 1.000,00 (Ley 9.469/97), R$ 2.500,00 (Ley 10.522/2002, redacción original), R$ 10.000,00 (Ley 11.033/2004) y R$ 20.000,00 (Portarias MF 75 y 130/2012); NUCCI, 2017, cit., nota 85-A al art. 334.

[79] STJ, Jurisprudência em Teses, ed. 219, Princípio da insignificância, tesis 2 y 5, 2023.

[80] STF, HC 97.541/AM, cit., p. 335: «o objetivo precípuo dessa tipificação legal é evitar o fomento de transporte e comercialização de produtos proibidos por lei»; STF, HC 131.943/RS, Segunda Turma, red. p/ acórdão Min. Edson Fachin, j. 07/05/2019, sumario, punto 1. El Superior Tribunal de Justiça repite la fórmula desde 2014 (AgRg no AREsp 348.408/RR, Quinta Turma, rel. Min. Regina Helena Costa, j. 18/02/2014).

[81] STJ, REsp 1.971.993 y REsp 1.977.652, Terceira Seção, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 13/09/2023, Tema 1.143. El voto mayoritario usó datos de la Receita Federal: las aprehensiones de hasta mil paquetes son la mayoría de los casos, pero una fracción mínima del volumen aprehendido.

[82] Decreto-ley 37/66, art. 105, y Reglamento Aduanero, art. 689. Sobre la desproporción de la pena de comiso en el sistema brasileño, FAZOLO, Diogo Bianchi; TREVISAN, Rosaldo; VALLE, Maurício Dalri Timm do. Considerações sobre o perdimento aduaneiro de bens na legislação brasileira. Revista Direito Tributário Atual, v. 51, p. 174-196, 2022.

[83] Código Aduanero, arts. 863 a 867 y 876.

[84] Código Penal, arts. 49 a 52. La ausencia de multa penal en el art. 334 fue deliberada, y Hungria la explica: «o legislador penal entendeu que o confisco das mercadorias e a multa fiscal dispensavam a multa penal» (HUNGRIA, 1959, cit., p. 435).

[85] Código de Processo Penal, art. 28-A (Ley 13.964/2019); Código Penal, arts. 44 y 33, § 2º, c. El § 2º, II y III, del art. 28-A excluye del acuerdo la conducta habitual, reiterada o profesional. Ejemplo: TRF4, ACR 5005616-85.2025.4.04.7002/PR, cit. (tentativa de contrabando de cigarrillos electrónicos; pena de un año y cuatro meses en régimen abierto, sustituida por dos restrictivas de derechos, con prestación pecuniaria de un salario mínimo, sumario, punto 6).

[86] Decreto-ley 37/66, arts. 94, § 2º, y 105; Decreto-ley 1.455/76, arts. 23 a 27; Reglamento Aduanero, arts. 688 y 689. Desde la Ley 14.651/2023, la impugnación es juzgada por el Centro de Julgamento de Penalidades Aduaneiras (Cejul), órgano de la propia Receita Federal.

[87] FAZOLO, Diogo Bianchi. Infrações aduaneiras à luz do Direito Aduaneiro Internacional, cit.

[88] STJ, REsp 1.413.829/CE, Sexta Turma, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 2014, sumario, puntos 3 y 4.

[89] STJ, Segunda Turma, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 04/08/2026, reseñado en el Informativo de Jurisprudência n. 900, del 8 sept. 2026. En el mismo sentido, con la independencia dada por pacífica y la misma salvedad, BONAT, 2007, cit., p. 314-315.

[90] CASTRO, 1916, cit., p. 467.

[91] STJ, REsp 2.147.578 y REsp 2.147.583, Primeira Seção, rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, 2025, Tema 1.293, que fijó además la prescripción intercurrente del art. 1º, § 1º, de la Ley 9.873/1999.

[92] SEHN, Solon. Curso de direito aduaneiro. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 402. Ver también CARVALHO, Helen Martins de. Breves apontamentos sobre o regime jurídico infracional aduaneiro argentino: um paralelo com o regime jurídico infracional brasileiro. Revista de Direito Aduaneiro, Marítimo e Portuário, n. 85, p. 87-101, mar./abr. 2025.

[93] SEHN, Solon. Comentários ao Regulamento Aduaneiro: infrações e penalidades. São Paulo: Aduaneiras, 2019, p. 32.

[94] Reglamento (UE) 2026/2108 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2026, por el que se establece el Código Aduanero de la Unión y la Autoridad Aduanera de la Unión Europea (DO L, 2026/2108, 19 sept. 2026), en vigor desde el 21 de septiembre de 2026. El reglamento se limita a una lista mínima de infracciones de la legislación aduanera sujetas a sanciones y a ciertas reglas para sanciones no penales, a implementar por los Estados miembros, y no armoniza las reglas procesales nacionales relativas a sanciones administrativas ni regula qué autoridades las imponen.

[95] «Ante la falta de armonización legislativa y hasta tanto se genere un espacio de integración «real», hubiera sido preferible la previsión de un capítulo específico relacionado a delitos e infracciones aduaneras, tipificándolos, para luego remitir al procedimiento y cuantía de las penas previstos en las legislaciones internas […]» DELUCA, Santiago. Delitos e infracciones aduaneras en el CAM: ausencias de fondo y forma. Revista de la Secretaría del Tribunal Permanente de Revisión, año 1, n. 1, p. 259-273, 2013.

[96] BASALDÚA, Ricardo Xavier. Prólogo. In: COTTER, Juan Patricio. Las infracciones aduaneras. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2014.

[97] «Contrabando. Esta definición abarca no sólo los casos en que las mercancías han sido ocultas para escapar a los controles aduaneros, sino también los casos en que las mercancías, aunque no ocultas, no han sido debidamente declaradas a la Aduana. Abarca todos los modos de transporte, incluido el correo». ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE ADUANAS. Convenio internacional sobre asistencia administrativa mutua en materia aduanera. Bruselas, 2003. Disponible en <http://www.wcoomd.org/-/media/wco/public/global/pdf/about-us/legal-instruments/conventions-and-agreements/johannesburg/internconvmutualadmineng2003.pdf?la=en>. Acceso el 28 ene. 2020. Véase también ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE ADUANAS. Convenio internacional sobre asistencia administrativa mutua para prevenir, investigar y reprimir las infracciones aduaneras. Nairobi, 1977.

[98] WCO. Glossary of International Customs Terms. Brussels: World Customs Organization, jun. 2024, voz «Smuggling», p. 35, notas 1 y 2.

[99] Convenio Internacional para la Simplificación y Armonización de los Regímenes Aduaneros (revisado), Anexo General, Capítulo 3, Norma 3.39. El Brasil adhirió al Convenio en 2019 (Decreto Legislativo 56/2019; Decreto 10.276/2020), con el Anexo General. El Anexo Específico H, sobre infracciones aduaneras, es facultativo y no fue aceptado por el Brasil.

[100] Argentina: Ley 27.373. Brasil: Decreto 9.326/2018.

[101] Acuerdo sobre Facilitación del Comercio, art. 6, párrafos 3.2, 3.3 y 3.5.

[102] Sobre la dificultad de armonizar las infracciones aduaneras en el Mercosur, VIDAL ALBARRACÍN, Héctor G. El bien jurídico tutelado como medio eficaz de armonización internacional de los ilícitos aduaneros. Revista de Estudios Aduaneros, Buenos Aires, n. 17, 2005.

[103] Código Aduanero, art. 861.

[104] Es el desvío de tráfico que la doctrina europea señala como primera razón para armonizar las sanciones aduaneras en la Unión: IBÁÑEZ MARSILLA, Santiago. GPS Aduanas. Valencia: Tirant lo Blanch, 2022, cap. 29, punto 29.1.

[105] SILVA, J. Resende. A repressão do contrabando: Argentina, Uruguay, Rio Grande do Sul, Santa Catharina, Paraná, Matto-Grosso, Bolívia, Paraguay. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1923, p. 10.